Aborto ¿despenalización u homicidio agravado? Por los Dres. Alejandro, Alex y Eric Marrocco

 

 “…Me traumatiza la legalización del aborto, porque la considero, como mucha gente, una legalización del homicidio. En los sueños, en el comportamiento cotidiano – cosa común a todos los hombres – yo vivo mi vida prenatal, mi feliz inmersión en las aguas maternas: sé que ahí yo ya existía. Me limito a decir esto, porque, a propósito de la legalización del aborto, tengo cosas más urgentes que decir. Que la vida es sagrada, eso es obvio: es un principio más fuerte todavía que el de la democracia, y es inútil repetirlo. Lo primero que querría decir es esto: que a propósito del aborto, es el primero, el único caso en el que los radicales y todos los abortistas demócratas más puros y rigurosos se remiten a la “Realpolitik” y por lo tanto recurren a la prevaricación “cínica” de los datos de hecho y del sentido común”

 Pier Paolo Pasolini. Corriere della Sera 19/1/1975

 “Soy responsable directo de 75.000 abortos, lo que me empuja a dirigirme al público poseyendo credibilidad sobre la materia. Fui uno de los fundadores de la Asociación Nacional para Revocar las Leyes sobre el Aborto en los Estados Unidos, en 1968… Frecuentemente me preguntan qué es lo que me hizo cambiar. ¿Cómo pasé de ser un destacado abortista a un abogado pro-vida?… la fetología demuestra la evidencia de que la vida comienza en la concepción y requiere toda la protección de que gozamos cualquiera de nosotros.”

Bernard Nathanson. Carta Abierta 1992

El presente artículo aborda la problemática del aborto desde un punto de vista penal, ahondando asimismo en las bases constitucionales que sustentan su encuadre como delito. Se fundamentará, asimismo, por qué, a nuestro criterio, resulta notoriamente benigno e incoherente el tratamiento que actualmente se le dispensa a la supresión de la vida de la persona por nacer en la norma represiva con relación al otorgado a otros tipos de homicidios.

No es objeto de este trabajo rebatir los argumentos que esgrimen los partidarios del aborto en su reclamo por la despenalización, ya que mucho y bien se ha escrito al respecto, por parte de destacados escritores y columnistas.

Baste señalar que a esta altura del siglo XXI es indiscutible que la vida comienza desde la concepción, atento a que el cigoto humano posee un ADN diferente al de los gametos que lo conformaron.  Partiendo de este dato irrefutable, todos los argumentos que esgrimen los abortistas resultan lisa y llanamente insostenibles, comenzando con la falacia consistente en afirmar que la supresión de la vida de una persona por nacer puede justificarse en base a un supuesto ejercicio de la libertad de la madre en disposición de su propio cuerpo – como si el derecho a la libertad propio pudiera prevalecer sobre el derecho a la vida ajeno –.  O aquella que sostiene que la legalización del aborto es necesaria para prevenir las muertes o daños a la salud de las mujeres que voluntariamente se someten a prácticas abortivas clandestinas – en ese caso habría que despenalizar también buena parte de las conductas que hoy en día configuran delitos y que casi nadie discute que deben seguir siendo criminalmente punibles, a fin de que los que las ejecutan no corran los riesgos inherentes a su accionar -. O la insólita afirmación de que la persona por nacer es “un puñado de células” – en última instancia todos lo somos, lo que no avala que resulte aceptable ultimarnos los unos a los otros-

Sentado lo que antecede y ya que quienes militan en pro de la legalización del aborto y sus simpatizantes, suelen echar mano a descalificaciones ad-hominem para tratar de responder a quienes nos oponemos a tal postura – “reaccionarios”, “autoritarios”, “fascistas”, “machistas”, “patriarcales”, “opresores”, “falocéntricos”, etc, son algunos de los más suaves epítetos utilizados-, se ha considerado ilustrativo y oportuno transcribir al inicio de este artículo sendos textos escritos por dos personas que poco o nada tuvieron que ver entre sí,  para demostrar que no se trata aquí de ideologías o de preferencias personales y de que las descalificaciones de los abortistas lo único que revelan es la debilidad de sus argumentos. Si bien se lo mira y por única respuesta a las etiquetas mencionadas, cabe señalar que difícilmente exista alguien más reaccionario, autoritario y opresor que quien toma partido por la supresión de la vida, sea de una persona nacida o por nacer. Pero, como se dijo, en cualquier caso, resulta inconducente sostener este debate o cualquier otro en el plano de las adjetivaciones personales.

 Pasolini, famoso cineasta italiano, fue comunista y ateo hasta su muerte. Nathanson, nacido en un hogar judío, posteriormente ateo y finalmente convertido al catolicismo, fue un médico que pasó de ser una de las figuras más prominentes del abortismo norteamericano desde fines de la década de 1960 a uno de los más fervientes militantes pro-vida. Desde sus respectivas y muy diferentes cosmovisiones, ambos se opusieron frontalmente al aborto.

Por nuestra parte, el marco conceptual desde el cual se rechaza la legalización del aborto es laico, y consistente y profundamente liberal, además de jurídico. Es decir, abordando el tema desde un punto partida distinto y en varios aspectos opuesto al de las dos personalidades mencionadas se arriba a las mismas conclusiones.

La laicidad supone que si bien se mantiene un profundo respeto por todas las confesiones y también por quienes no tienen ninguna o niegan la existencia de Dios, no se echará mano a nociones trascendentales o teológicas. Ello, porque las mismas no son estrictamente imprescindibles para argumentar en contra del aborto y, además, para no franquearles a los abortistas la cómoda escapatoria consistente en invocar que el pensamiento confesional al respecto sólo debe ser aplicable a quienes profesan tal o cual religión. En suma: no hace falta que exista Dios – o que no exista –  para respetar y abogar por el respecto irrestricto de la vida humana desde la concepción.

En cuanto a la consistencia liberal, es claro que el liberalismo pro-vida es el único coherente con los postulados de esta corriente de pensamiento y filosofía existencial. Sin vida no hay libertad, sin olvidar tampoco que dos principios liminares del liberalismo son el de “no agresión” y aquel que postula que los derechos de una persona tienen como límites infranqueables los derechos de otras personas. Por lo dicho,  no puede menos que despertar perplejidad que algunos partidarios del aborto se consideren liberales al menos en este tema, cuando, en realidad, su postura resulta objetivamente reaccionaria y no muy lejana a la de los señores feudales que disponían de la vida de los siervos de la gleba o a la de los esclavistas de cualquier época de la historia, que consideraban a sus esclavos como simple carne o materia – a fin de cuentas “un puñado de células”-  que podía mantenerse o suprimirse en el plano de la existencia en forma discrecional.

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Finalizado el necesario introito que antecede, pasemos al abordaje jurídico prometido.

Constituye una regla básica para comprender y delimitar el alcance y naturaleza de los diferentes delitos, tener en miras cuál es el bien jurídico penalmente tutelado por cada una de las normas que los definen. Se entiende por “bien jurídico” todo valor social que recibe protección normativa y por “bien jurídico penalmente tutelado”, el que se encuentra resguardado por una norma penal, sea esta integrante del Código Penal o de leyes penales especiales.

Así, por ejemplo, existen delitos contra la vida, contra la integridad sexual, contra la libertad, contra la propiedad, contra la seguridad de la Nación, contra la administración pública, contra el orden económico, etc., según cuál sea el bien jurídico que la norma penal que establece el delito intente proteger.

En lo que aquí nos interesa, el delito de aborto en nuestra legislación se encuentra previsto en los artículos 85 a 88 del Código Penal, bajo el título “Delitos contra la Vida”, correspondiente al Capítulo 1 del Título I – “Delitos contra las Personas”- del Libro Segundo – “De los Delitos”- de dicho Código.

Bajo el mismo título, se hallan tipificados otros delitos, tales como, por ejemplo, el homicidio simple – artículo 79 – o los homicidios agravados – artículo 80-.

Es claro entonces, que el bien jurídico penalmente tutelado en el caso del aborto, al igual que en los homicidios mencionados, es la vida.

Llegados a este punto no podemos menos que preguntarnos por qué motivo, para un homicidio simple se prevé una pena de reclusión o prisión de 8 a 25 años y para un homicidio calificado la de reclusión o prisión perpetua, mientras que para el caso del aborto la pena más grave es la de 3 a 10 años de reclusión o prisión para quien lo causare sin el consentimiento de la mujer, pudiéndose elevar el máximo a 15 años si el hecho fuera seguido de la muerte de ésta – artículo 85 inciso 1°-

También nos resulta llamativo que en el caso en el cual la mujer causare su propio aborto o consintiere que otro lo causase – artículo 88- la pena prevista es de 1 a 4 años de prisión, no siendo punible la tentativa.

Es evidente que si consideramos que la vida comienza desde la concepción y que la de la persona por nacer merece la misma protección penal – sin perjuicio de las que brindan otras ramas del ordenamiento jurídico, como la civil, por ejemplo- que la de la persona ya nacida, no existe razón alguna para aplicar al aborto un tratamiento punitivo mucho más benigno que para el resto de los homicidios.

Mucho más grave aún resulta la contradicción si consideramos que el inciso 1 del artículo 80 del Código Penal tipifica como homicidio agravado – y, por lo tanto, punible con reclusión o prisión perpetua- el cometido contra, entre otros, un descendiente como, por ejemplo, un hijo.

En efecto, si la madre quitase la vida a su hijo por nacer, a lo sumo recibiría 4 años de prisión, pero si se la quitase a su hijo recién nacido podría sufrir prisión o reclusión perpetua. Y cuando hablamos de personas por nacer nos referimos a cualquier estadio del sujeto humano desde la concepción hasta la salida del útero materno.

Mayor perplejidad aún suscita la cuestión al analizar el tratamiento que en el Código Penal se le dispensa al homicidio ejecutado con alevosía – inciso 2 artículo 80 –, al cual se lo considera agravado y por lo tanto sujeto a la pena de reclusión o prisión perpetua, cuando se lo compara con el benévolo tratamiento previsto para el aborto.

Una de las variantes del homicidio alevoso es aquella en la cual el asesinato se lleva a cabo aprovechando el estado de indefensión, o sea cuando el homicida actúa sobre seguro sabiendo que la víctima cuenta con escasos o con ningún medio para defenderse. Huelga indicar que difícilmente pueda encontrarse un ejemplo más patente de alevosía que la supresión de la vida de un sujeto humano que se halla en el seno materno. Aunque lo que se ha señalado es más que evidente y cualquiera puede representárselo mentalmente, existen al respecto abundantes registros fílmicos -muchos de ellos libremente disponibles en la web- que dan cuenta de la horrorosa crueldad de los procedimientos abortivos y del carácter inevitablemente inerme que el ser humano cuya vida está a punto de ser suprimida presenta ante los mismos. Por sólo dar un ejemplo, puede consultarse en internet el documental “El Grito Silencioso” producido por el mismo Nathanson, en el cual se relata y muestra con todo grado de detalle el sufrimiento agónico de la persona por nacer sometida al aborto y el procedimiento alevoso que provoca su muerte.

En resumidas cuentas, sea por ignorancia, sea por complacencia, sea por inconsecuencia o sea  por el motivo que fuere, lo que no advierten o no quieren advertir quienes pugnan por la despenalización de la supresión de la vida de personas por nacer es que ya hoy en día nuestra legislación penal resulta extremadamente tolerante con estas aberrantes conductas, evidenciando contradicciones insalvables desde la lógica jurídica, al compararse el tratamiento deparado al aborto con respecto al del resto de los homicidios habida cuenta que en todos los casos el bien jurídico tutelado es la vida.

En otros términos, si el aborto se legisla bajo el título “Delitos contra la Vida”, al igual que el resto de los homicidios y, por lo tanto, se supone que el bien jurídico protegido por los artículos 85 a 88 del Código Penal es el mismo que el tutelado por el artículo 79 o el 80, no se llega a comprender cuál es el motivo de la notoria disparidad de tratamientos a las que nos hemos referido.

Ello a menos, claro está, que se sostenga que nuestra actual legislación penal considera que la vida de la persona por nacer es menos vida, o vida de menor calidad o grado o digna de menor protección que la vida de la persona ya nacida, lo cual resultaría obviamente un absurdo.

Mayor aún es la contradicción cuando iluminamos las reflexiones penales que anteceden desde la óptica del derecho constitucional.

El artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional según la versión reformada en 1994 prevé que los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos allí enumerados: “…  tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos”

Entre esos Tratados se encuentra la “Convención sobre los Derechos del Niño” adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Nueva York el 20 de noviembre de 1989.

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Conforme a las normas que rigen el derecho internacional público en nuestro país, un Tratado Internacional suscripto por el Poder Ejecutivo, sólo queda incorporado al ordenamiento legal interno si es aprobado por el Congreso Nacional.

En el caso de la mencionada Convención, dicha aprobación tuvo lugar mediante la Ley 23.849, promulgada el 16 de octubre de 1990.

El artículo 1 de dicha Convención dice: “Para los efectos de la presente Convención se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad:”

Ahora bien. El tercer párrafo del artículo 2 de la Ley 23.849, que aprueba la Convención, establece que al ratificarla y con relación a su artículo 1, “… la República Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad.”

Como se dijo, la Convención sobre los Derechos del Niño fue ratificada en 1990 y posee rango constitucional a partir de la reforma de 1994, vale decir que la interpretación arriba  transcripta es muy anterior a la modificación de la Constitución. Así las cosas, en ocasión de la reforma, el Constituyente perfectamente pudo haber suprimido o modificado con relación a este Tratado o a cualquier otro de los enumerados en el artículo 75 inciso 22 las pautas interpretativas incluidas en las respectivas leyes ratificatorias o simplemente podría haber estipulado que tales pautas serían las establecidas en futuras normas a dictarse al efecto.

Pero nada de eso hizo el Constituyente. Desde luego, que, como lo ha sostenido en forma reiterada e inveterada la Corte Suprema de Justicia de la Nación, no cabe suponer la inconsecuencia o falta de previsión en el legislador ni, por lo tanto, en el constituyente (Fallos 304:794, 310:195 y 312:1614, entre muchos otros).

De manera que no cabe más que concluir que la Convención sobre los Derechos del Niño ha quedado incorporada con rango constitucional con las interpretaciones incluidas en su norma ratificatoria, o sea la Ley 23.849. En lo que aquí nos interesa, que un niño es tal desde la concepción y hasta los 18 años.

Así las cosas, ninguna distinción jurídica cabe hacer entre una persona humana recién concebida o una con semanas en el seno materno con respecto a otra persona de 2, 5, 14 o 17 años de edad en cuanto a sus derechos elementales, entre ellos, y ante todo, el derecho a la vida.

De lo que antecede, se derivan dos conclusiones: que la hipotética norma que despenalice el aborto sería inconstitucional y que existen sorprendentes e inexplicables inconsistencias y contradicciones en la actual legislación penal en lo que respecta a la consideración del aborto con relación al resto de los homicidios.

En suma, mal que les pese a los abortistas, que critican el actual estatus penal de la supresión de la vida humana antes del nacimiento, en la realidad de los hechos hace rato que la legislación criminal argentina ha sucumbido a las falacias de quienes promueven tal eliminación, porque, de lo contrario, el aborto debería tener un tratamiento muchísimo más severo que el que hoy en día presenta.

En virtud de lo explicado, nos resulta absolutamente incomprensible, repudiable e irresponsablemente frívola la iniciativa del Gobierno Nacional de “habilitar la discusión” del tema en el Congreso. Tal “habilitación” implica legitimar institucionalmente la posibilidad de debatir si resulta conveniente o no asesinar a personas, máxime teniendo en cuenta, desde el punto de vista jurídico, la limitación constitucional a la que nos hemos referido.

Y teniendo en cuenta que si se aprueba la despenalización del aborto se habría franqueado la posibilidad legal de suprimir en masa la vida de las personas por nacer, es claro, que nos hallaríamos lisa y llanamente ante un genocidio. Por lo tanto, la “habilitación” en el Congreso de la discusión ha constituido cuanto menos una práctica altamente temeraria. No podemos dejar de pensar que, en 1935, también se “habilitó” en el Parlamento Alemán la discusión de dos normas. Nos referimos a las tristemente célebres “Leyes de Nuremberg” y ya sabemos cómo culminó la horrorosa tragedia que se desencadenó a partir de las mismas. Con el mayor de los respetos a quienes sufrieron tales calamidades y a sus familiares, así como también a los que padecieron cualquier otro de los genocidios o persecuciones acontecidos a lo largo de la historia, consideramos que la comparación que aquí se formula es plenamente válida, porque no cabe duda que la vida humana comienza desde la concepción y que, por lo tanto, vale tanto la de una persona por nacer como la de una persona ya nacida.

Para finalizar y en honor a la verdad, nos vemos obligados a  mencionar que en un punto coincidimos con las huestes abortistas, que sostienen que en torno a esta cuestión existe una gran hipocresía en la sociedad: efectivamente, para eliminar el doblez jurídico y moral, lejos de ser despenalizado, el aborto debería ser incluido dentro de los tipos de homicidios agravados del artículo 80 del Código Penal, por ser cometido contra un descendiente y mediando alevosía. O de lo contrario, si se quisiera preservar la coherencia lógica y jurídica,  deberían disminuirse las penas para los restantes homicidios agravados mencionados a la misma cuantía que las fijadas para el aborto.

De modo que lejos de quejarse, los abortistas deberían ser conscientes de que, en realidad, la actual legislación penal argentina es objetivamente muy benigna en el tratamiento de la eliminación de la vida de las personas por nacer en comparación con el dispensado en los casos de eliminación de la vida de las personas nacidas. Y ello es incomprensible porque, retomando lo expresado por el ateo y antiabortista Pasolini – sobre quien ninguna sospecha de “clericalismo” o afinidad “derechista” cabría insinuar por parte de los partidarios del aborto-: “Que la vida es sagrada, eso es obvio: es un principio más fuerte todavía que el de la democracia, y es inútil repetirlo

[1] Los autores son abogados.

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